وإذا كان القول بأن وجود قاعدة من القانون الدولي العرفي يقتضي وجود ممارسة راسخة مقترنة بفتوى قانونية يحظى بقبول واسع النطاق، فإن كيفية تحديد هذه القاعدة في الممارسة أقل وضوحا بكثير. 尽管人们已经广泛接受这样的看法,即习惯国际法规则的存在要求应当有既定的惯例以及法律确念,但在实践中如何鉴别这样的规则尚不明确。
ويود وفده أن يقترح أنه ينبغي الإشارة أيضاً إلى العرف غير المقنن (coutume sauvage)، أو الحالات التي ينشأ فيها القانون العرفي عند الحاجة إلى قانون؛ وفي مثل هذه الحالات فإن الاعتقاد بإلزامية الممارسة يسبق الممارسة. 葡萄牙代表团建议还要提及未被约束的惯例,或者出于对法律的需求而形成的习惯国际法的案例;在这些案例中,法律确念先于惯例。
وبوجه خاص، مثلما أوضحت المحكمة في قضيتي الجرف القاري لبحر الشمال، فإن وجود قاعدة من قواعد القانون الدولي العرفي يقتضي وجود " ممارسة مستقرة " مصحوبة بالاعتقاد بالإلزام 特别是,正如国际法院在北海大陆架案中明确指出的那样,要确定习惯国际法规则的存在,必须具备`既定惯例 ' 以及法律确念。
ويتعين عليه في ذلك تجنب إجراء دراسة عامة عن الأحكام الآمرة، والتركيز على ممارسات الدول والاعتقاد بالإلزام، بما في ذلك تحديد خصائصها وأهميتها ومظاهرها المحتملة فيما يتعلق بنشأة وتعريف القانون العرفي الدولي. 他在这样做时应避免一般阐述强制法,而是重点阐述各国的惯例和法律确念,包括在国际习惯法的形成和确立问题上,它们的特性、份量和可能表现形式。
ولتلبية اشتراطات القانون الدولي العرفي على النحو الذي حددته محكمة العدل الدولية، يلزم دليل على شيوع ممارسة بين الدول بالإضافة إلى الاعتقاد بالإلزام، الذي يترجم بأنه اعتقاد الدول بأن مثل هذه الممارسة لازمة بموجب القانون(). 为了符合国际法院为习惯国际法订出的要求,除了法律确念(即各国认为这是法律规定的做法的信念)之外,还要有证据表明这是各国广泛的做法。
غير أن ممارسة المحاكم المحلية يمكن أن تشكل ممارسة الدولة ذات الصلة وتعبّر عن الاعتقاد بإلزامية الممارسة ، وبالتالي تسهم في نشأة القانون الدولي العرفي، بصرف النظر عن دقة تحديده للعرف القائم في حالات معينة. 但是,不管国家法院在识别具体案例的现有惯例的准确性如何,国家法院惯例可构成相关的国家惯例并表达法律确念,从而促进了习惯国际法的形成。
ويشير تحليل تاريخ مشروع المدونة إلى أن ما دفع إلى وضع المادة 9 هو الحاجة إلى نظام فعال لتجريم الجرائم الأساسية المذكورة ومقاضاة مرتكبيها، وليس الممارسة الفعلية للدول والآراء الفقهية(). 对治罪法草案历史进行分析后发现,第9条产生的原因是有必要针对所说的核心罪行拥有一有效的刑罪化和起诉制度,而不是仅仅依靠实际国家惯例和法律确念。
فعلى الرغم من السياقات المحددة التي تعمل فيها المحاكم والهيئات القضائية الأخرى، فإن هناك عموما اعتمادا كبيرا على نهج محكمة العدل الدولية واجتهادها القضائي، بما في ذلك الدور التأسيسي المنوط بركني ممارسة الدول والاعتقاد بالإلزام. 尽管这些法院和法庭的具体工作内容不同,总体来说它们在相当程度上依赖国际法院的做法和判例法,包括国家惯例和法律确念这两个要素的构成作用。
وتوجد قرينة قوية لصالح الرأي القانوني عندما تختار الدول تكرار صياغات معينة، في الوقت الذي ترفض فيه صياغات أخرى ممكنة، عندما تكون مطروحة للاعتماد، لأن الصياغة التي وقع عليها الاختيار سبق لها فعلا أن نالت قبولا واسعا لدى الدول. 如各国因某些提法已经被各国广泛接受,而选择重复这些提法,并拒绝采用其他可供采纳的可能提法,则对其倾向于法律确念的推定就十分有力。
ومصدره في القانون العرفي الدولي، على الأقل بالنسبة لبعض فئات الجرائم، يتوقف على وجود ممارسة عامة من قبل الدول في هذا الصدد، إلى جانب ما يلزم من إجماع الفقهاء، كي يتقرر عن طريق النظر في تصرف الدول. 这一义务起源于习惯国际法,至少对一些类型的犯罪而言,取决于各国在这方面的一般做法,它同必要的法律确念一道,将通过检验各国的行为来决定。